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一、宣传性语句的商标保护
《商标法》第九条前半段规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。
商标的首要特征是应当具备显著特征，便于识别，因此，宣传性语句要获得商标保护，必须具备显著性特征，便于识别。不具备显著性的宣传性语句是难以作为商标注册获得商标专用权的，虽然商标法规定对本身缺乏显著性的标志可以通过使用取得显著性作为商标注册，但是在实务中对使用证据的标准和认定呈现出较为严格的态势。
根据2016版《商标审查及审理标准》，“表示商品或者服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语”属于《商标法》第十一条第一款第(三)项 “其他缺乏显著特征的标志”的情形，如“让养殖业充满生机”指定使用在“饲料”上。但是，如果宣传性语句与其他要素组合使得标志整体具有了显著特征，是符合《商标法》规定的商标具有显著特征的要件的，如“世纪行 一旦拥有 全程无忧及图形”指定使用在“保险”上，将缺乏显著特征的文字“一旦拥有 全程无忧”与“世纪行”及图形进行组合形成的标志整体则具备了显著性，可以作为商标注册。此外，商标法第二款规定，对于前款缺乏显著特征的标志通过使用取得显著特征并便于识别的，也可以作为商标注册。
以广告语为例，广告语的基本功能是为了推广自己的商品，吸引消费者关注其售卖的商品，至于售卖的是什么“品牌”的商品则不是广告语要关注的问题，而是商标标识商品的问题。因此，将消费者吸引过来并关注商品后广告语的功能即发挥完毕，消费者对商品的选购是商标及其标记商品的问题。在实务中对于广告语能否作为商标注册一直是企业比较关注的问题。在相关公众的一般认知情况下，通常难以将一个广告语识别为一件商品的商标。
在第20689817号“我要学习去”商标(下称诉争商标)注册申请案中，在商标提出注册申请后，经过商标驳回。商标驳回复审、一审、二审四程序，均认为诉争商标作为常用短语缺乏显著性，不得作为商标注册。
第20689817号“我要学习去”商标(下称诉争商标)指定使用在第41类“培训、教育、学校(教育)、辅导(培训)”等服务上。
原国家工商总局商标局认为，诉争商标属于缺乏显著特征的标志，不得作为商标使用，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
原商标评审委员会认为，诉争商标为常用短语，相关消费者一般不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著特征，故申请商标的注册申请属于《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第(三)项规定的情形。申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已与申请人建立起唯一对应关系，进而产生标示服务来源的显著性。
北京知识产权法院经审理认为，诉争商标“我要学习去”为现有的常用语句，相关公众很难将其作为商标识别。诉争商标使用在指定服务上无法起到区分服务来源的识别作用，属于缺乏显著特征的标识，不能作为商标注册及使用;原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度，从而具有显著特征。北京知识产权法院判决驳回原告诉讼请求。
北京市高级人民法院做出终审判决[1]认为，“对于广告语、口号显著特征的认定，需要进一步考察该用语是否是诉争商标指定使用商品或者服务领域中常用的用语，如果基于该领域的经营内容、经营方式等特点，此类用语可能常见于经营活动中，则相关公众更容易将其作为倡导口号或者宣示经营理念的广告语对待，而并不会将其作为识别商品或服务来源的标志，相反，如果此类口号鲜见于该领域的经营活动，或者经过特定主体长期大量使用能够与该主体建立稳定对应关系时，虽然此类标志具有口号的宣传倡导的效应，但相关公众也能通 过该特定的口号识别商品或者服务的来源。”二审判决驳回原告上诉，维持一审判决。
从北京市高级人民法院作出的终审判决可以看出，在实务中，对于广告语显著特征的认定，着重考量该用语是否是申请商标指定使用商品或者服务领域中常用的用语，如果基于该领域的经营内容、经营方式等特点，此类用语可能常见于经营活动中，则相关公众更容易将其作为倡导口号或者宣示经营理念的广告语对待，而并不会将其作为识别商品或服务来源的标志;如果此类宣传语鲜见于该领域的经营活动，或者经过特定主体长期大量使用能够与该主体建立稳定对应关系时，虽然此类标志具有口号的宣传倡导效应，但相关公众也能通过该特定的口号识别商品或者服务的来源，可以作为商标注册。
同样，在广东省高级人民法院作出的(2016)粤民终303号民事判决书[2]中，对广告语是否可以作为商标保护予以阐述，广东省高级人民法院认为，广告语不是法律意义上的注册商标，不当然享有禁止他人使用的权利。本案中“怕上火喝王老吉”广告语和“怕上火喝×××”广告句式既非注册商标，亦均不具备独立于“王老吉”商标的识别商品来源的显著性，其使用目的是为了宣传推广商品，在相关公众的通常认知中是广告，从未被直接作为识别商品来源的商标或商业标识进行过使用。
正如广东省高级人民法院的判决，广告语不是法律意义上的注册商标，不当然享有商标专用权，不能依据《商标法》禁止他人对该广告语进行合理使用。文字性商标通常是由单字、词组成，可以是固有词汇，也可以是由权利人通过臆造组合而形成的臆造词汇，与其指定使用的商品或服务之间不存在直接的描述性，商标通常不具有短句子的外在表现形式。而广告语通常是由一些描述性词句组成的短句，其呈现的内容有所指向，能够表达一定含义，其口号性和指向性更加明确。因此，在实务中，广告语通常被认为不具有商标应有的显著性，不易获得商标法的保护。但是基于一定的历史原因形成的广告语或者经过大量使用可能或者已经获得足够高的知名度的广告语一定程度上具有了商标应有的显著特征时，具有获得商标法给予商标保护的可能性。如“怕上火喝王老吉”在第41类“教育，培训，安排和组织会议”等服务上已获得商标保护。
二、宣传性语句的著作权保护
著作权法保护的客体是作品，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品必须要承载一定内容，具备独创性和可复制性的两大特点。
宣传性短语要获得著作权保护，首先必须满足作品的构成要件。具体而言，一个宣传性短语必须是承载思想观念内容的智力成果表达，具备独创性，能够以某种有形形式复制，才可以获得著作权保护。
在实务中，关于短句的著作权保护的问题屡见不鲜，在广告语“来艺星，你就是明星”著作权侵权纠纷[3]一案中，湖南省常德市中级人民法院认为：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。艺星公司基于对“艺星”整形美容品牌的认识、企业经营范围的推广，通过智力劳动，创造出“来艺星，你就是明星”的广告语，是艺星公司独立创造，具有独创性，能以某种形式复制，能够充分地反映“艺星”品牌特点和企业形象，是达到了 一定水准的智力成果。“来艺星，你就是明星”广告语能传达艺星公司的经营信息，构思精巧，语言凝炼，高度概括了艺星公司的鲜明特点，具有较强的艺术感染力，该广告语具有著作权文学作品的特征，应得到保护。
在上述案件中，法院在认定“来艺星，你就是明星”短语是否构成作品时，首先，分析该短语的独创性，即“来艺星，你就是明星”短语在基于对本公司品牌的认识和经营范围上的推广通过智力劳动独创而成;该短语本身承载了一定的思想内容是首要前提，也是独创性的内涵，即直接反映出公司的品牌特点和企业形象，达到了一定水准的智力成果。在“来艺星，你就是明星”短语中，可以清晰地看出，该短语并非简短的无含义无内容的短语。该短语由两个独立的部分组成，即“来艺星” 和“你就是明星”两部分，“来艺星”是一个由谓 语和宾语组成的短句，能够表达完整的含义，“你就是明星”是一个主系表结构的短句，该短句较完整的包含了一个语句应当包含的关键成分，表达了一个完整的含义。在内容上，两部分分别表达了不同的内容，而且将两部分作为一个整体用作广告语完全能够表达出更为丰富的内容，两个短语结合到一起能够具有将“上下文”相衔接起来的效果，该短句表达了相对完整的含义;其次，该短语能够以某种有形形式进行复制，具备可复制性的特点。因此，当广告语要获得著作权法的保护时，该广告语应当具有文学作品的功能，具有独创性，能够表达一定的文学内容，能够以某种形式进行复制。
但是，如果一个广告语过于简短，甚至只是一个广告词，亦或仅仅是对产品的描述，因为不具有作品所要求的独创性而无法获得著作权保护;再如文章的标题、一本书的书名内容过于单一，缺乏独创性，通常难以认定为作品，无法获得著作权保护。诸如此类种种，因无法承载一定的文学内容，无法作为文学作品予以保护，通常情况下被认定为不具有独创性，不能称之为作品，无法获得著作权法的保护。事实上，广告语的著作权法保护认定较为严格，在实务中发生的案例往往均属此类。
注 释
[1] 参见北京市高级人民法院行政判决书(2018)京行终5280号。
[2] 参见广东省高级人民法院民事判决书(2016)粤民终303号。
[3] 参见湖南省常德市中级人民法院民事判决书(2014)常民三初字第2号。
作者单位：北京志霖汇成知识产权代理有限公司
