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商标侵权的查处工作，是工商管理、市场监管部门的重要工作内容，也与商标权利人和广大消费者的合法权益的保护密切相关，因此一向受到社会的密切关注。在国家机构改革的大背景下，新组建的国家知识产权局负责对商标和专利执法工作的业务指导，制定了《商标侵权判断标准》，该标准是对几十年来商标侵权行政执法的经验的提炼和升华，对广大基层商标执法工作人员具有极高的指导意义。
作者| 郑鹏 北京市柳沈律师事务所编辑| 笺柒
在这里，笔者抛砖引玉，对《商标侵权判断标准》(下称“《判断标准》”)提出一些不成熟的分析和解读，以便大家更好的理解和适用。
从整体框架看，《判断标准》一共可以划分为以下几个部分：
(一)商标侵权判断的细则
顾名思义，《判断标准》最核心的主体部分就是对于商标侵权判断的细则，这部分也是篇幅最多的部分。《商标侵权判断标准》对商标侵权的判断分为四个层次：商标使用、同一种或类似商品、相同或近似商标、混淆。
1. 对于“商标使用”的判断
“商标使用”是判断商标侵权行为的起点，《判断标准》从第三条到第七条都是对于如何认定商标使用的判断标准。第三条第一款：“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”，之所以需要有“一般”的限定，是《商标法》第五十七条第(四)项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”商标侵权行为，不需要以实际使用为构成要件，而其他商标侵权行为则需要判断是否进行了商标使用。
《判断标准》第三条第二款规定了商标使用的定义，其核心强调“用以识别商品或者服务来源的行为”，从而将指示性使用、叙述性使用等其他方式排除在商标使用之外。第四条到第六条具体列举了商标使用在商品、服务以及广告宣传等方面的使用形式，有利于执法人员具体判断某种形式是否构成商标使用。值得一提的是，第六条第(三)项和第(四)项，提出了将商标在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等载体上也构成商标使用，应对了网络时代打击网上商标侵权的需求;而第(五)项明确规定了“商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上”也构成商标侵权，从此，被查处人以“店铺招牌使用的是自己企业字号”为抗辩理由也将不能成立。
2. “同一种或类似商品”的判断
《判断标准》第九条至第十二条为同一种或类似商品的判断标准，强调在商标侵权查处中，应与商标授权确权关于商品的类似的认定保持统一标准，即应参照《类似商品和服务区分表》(“《区分表》”)，而没有强调突破《区分表》认定类似。这可能是为了保证商标行政执法的统一性和可预期性，便于执法人员作出判断。对于《区分表》中未涵盖的商品或服务名称，则赋予了执法人员一定的裁量权，但该裁量必须“基于相关公众的一般认识”并综合考虑功能、用途等相关因素作出判断。
未来商标行政执法的实践中，是否一概不能突破区分表认定类似?可能有待观察。笔者看来，商标行政执法毕竟还是需要优先考虑行政执法的统一性和标准的可操作性，对于需要突破区分表认定类似的案例，由法院根据个案情况作出处理，或许更为妥当。
3. “相同或近似商标”的判断
《判断标准》第十三条至第十八条为相同或类似商标的判断标准。在相同或近似商标方面，《判断标准》也体现了商标行政执法与商标授权确权程序标准统一的原则，第十六条强调了对于商标近似的判断应参照《商标审查及审理标准》，而第十三条和第十四条关于相同商标的判断标准也与《商标审查及审理标准》保持一致，只是在文字商标的相同性判断上增加了更多可操作性的指导。
《判断标准》中特别提出了对于声音商标相同或近似的判断，即听觉感知和整体音乐形象基“本无差别”或“近似”，有利于执法人员对这一新型的商标予以更好的保护。
4. “混淆”的判断
2013年修订的《商标法》，将“混淆”作为同一种商品的近似商标、类似商品上的相同或者近似商标构成商标侵权的构成要件。这也对商标行政执法人员在判断商标侵权时提出了更高的要求，在判断商品类似、商标近似之后，还需要考量是否会存在混淆。
《判断标准》第十九条强调了对于混淆这一构成是必须予以考虑的因素，第二十条指出了混淆的具体的两种情形，不仅是商品来源的混淆，同时关联关系混淆也应被认定为构成混淆。因为在商标行政执法的实践中，常有被查处人称商品上也标注了自己的商标或企业名称，不会使消费者对来源产生混淆，《判断标准》第二十条规定了“使消费者认为存在投资、许可、加盟或合作关系”也构成混淆后，将更有利于对这种侵权行为进行查处。
(二)几种具体的商标侵权行为
除了上述规定的判断商标侵权的具体细则条款外，《判断标准》还对几种特殊的商标侵权行为进行了细化规定。相比第一部分关于商标侵权的一般性判断标准，这部分关于具体侵权行为的判断更具有针对性，也更有亮点。
1. 被许可人的商标侵权行为
实践中，常有被查处人认为自己作为商标被许可人，与商标权人之间是商标许可合同纠纷，而不是商标侵权行为，这为商标行政执法增加了很多不必要的干扰。《判断标准》第八条明确了对于被许可人而言，其超出“许可的商品或者服务的类别、期限、数量”的行为，也属于“未经许可”的行为、构成商标侵权。从此，对于这种情形，将不能再作为双方之间的合同纠纷，而应作为商标侵权查处。
2. 自行改变或组合注册商标的侵权
拥有注册商标并非对抗商标侵权的尚方宝剑。《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”如果自行改变注册商标的样式，或者将注册商标组合成新的商标形式，从而在同一种或类似商品上与他人的注册商标构成近似，也应认定为构成商标侵权。最高人民法院相关司法解释作出了明确的规定，《判断标准》第二十二条对此予以了确认。
以往的实践中，行政执法人员却往往对这种侵权行为感到颇为棘手。笔者就曾遇到过类似的情形，被查处人改变其注册商标的样式，将其中的部分字母突出显示并加以不同的颜色，攀附他人享有高知名度的商标，但工商执法人员以被查处人系使用其注册商标为由拒绝认定为侵权。在《判断标准》有了明确的规定后，以后这种侵权行为将会极大的得到遏制。
同时，《判断标准》第二十四条还规定了以攀附为目的将不指定颜色的注册商标附着颜色的行为，也应认定为构成商标侵权行为。这是在《判断标准》第二十二条的基础上更进了一步。由于不指定颜色的商标可以自由附着颜色，“附着颜色”这一行为本身并不属于“自行改变注册商标”，但实践中存在通过改变颜色来达到与他人的注册商标相近似而攀附他人商誉的情形，因此也有必要对此予以规制。然而这种规制也是需要限制的，即要求“以攀附为目的”，并且对在本条中对攀附意图也进行了明确规定。第二十四条的情形较为复杂，具体如何实施还有待未来实践的考察。
3. 突出使用字号的商标侵权
《判断标准》第二十三条规定将企业字号突出使用与他人商标构成相同或近似的侵权行为，这也是实践中常见的一种商标侵权情形。《判断标准》中的规定与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》保持一致。根据笔者的经验，以往有些基层执法人员对突出使用字号的商标侵权行为的查处存在畏难情绪，现在《判断标准》予以了明确规定，将有利于促进这类商标侵权的执法查处。
4. 加工承揽中的商标侵权
《判断标准》第二十五条规定了加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。这是因为，承揽人使用侵权成果，虽然并非直接将侵权商品销售给发包人，但其向发包人提供了包含侵权商品的成果，相当于将侵权商品作为成果的一部分销售给发包人，因此，此种行为也应认定为销售行为而予以规制。
5. 附赠商品的商标侵权
《判断标准》第二十六条规定了对于销售商品时附赠侵犯商标专用权商品的行为也属于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。根据《消费者权益保护法》，销售者附赠的商品与销售的商品一样都应承担相应的保障消费者权益的义务，因为附赠行为与销售行为本身是密不可分的，究其实质仍是一种有偿买卖的法律关系。而实践中将侵犯商标专用权的商品作为附赠赠品的侵权行为也屡见不鲜。这一条规定更好的回应的对于打击这种侵权行为的需求。
6. 平台方的商标侵权行为
《判断标准》第三十条规定了平台方的商标侵权责任。这一条有两个值得注意的地方，一是将“电子商务平台”与“市场主办方、展会主办方”等并列作为应当承担商标侵权责任的主体，呼应了《电子商务法》对于电子商务平台责任的规定，从此商标行政执法对于电子商务平台怠于管理、放纵商标侵权的行为的管理更有法可依;二是对平台方的责任进行了限定，必须是“明知或应知”存在侵权行为或权利人持生效的行政、司法文书告知后而未采取行动的，才构成侵权行为，这是因为平台方毕竟是间接侵权，并非侵权行为的直接实施者，不能对其给予过于苛刻的责任。
7. 域名的商标侵权
《判断标准》第三十条规定了使用域名侵犯商标权的行为，即将与他人注册商标相同或近似的文字注册为商标并进行相关商品或服务交易的电子商务中。据笔者了解，对于域名相关的商标侵权行为，以往大多是通过法院诉讼处理，商标行政执法对此较少涉及。有了这一条规定后，我们可以期待域名相关的商标侵权行为能够得到更有力的行政查处。
(三)商标侵权的抗辩
1. 销售不知道是侵权商品的情形
《商标法》第六十条第二款规定，对于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品、且能证明自己是合法取得并说明提供者的，只承担停止侵权的责任，而免于罚款。但是“不知道”较为原则，实践中不容易证明，《判断标准》第二十七条以反面列举的方式列出了五种“不属于不知道”的情形，对其进行了细化，便于行政执法人员在实践中适用。特别是“进货渠道不符合商业管理，且价格明显低于市场价格”，属于典型的“知道是侵犯商标专用权的商品”，市场经营者对此应当由较高的注意义务。
《判断标准》第二十八条也对“说明提供者”进行了细化，要求提供的具体信息能够查找到提供者，从而杜绝了售假者提供假的信息以逃避处罚的情形。同时第二十九条第二款规定了再次销售的，则不适用只停止侵权的责任，而应依法查处。
2. 在先权利抗辩
《判断标准》第三十二条对于被查处人在先权利抗辩更进一步细化，强调注册商标的申请日早于被查处人的外观专利申请日或著作权创作完成日的，也应依法进行查处。这一条只规定了外观设计专利权和著作权两种在先权利，对于其他可能存在的在先权利是否类推适用?可能还有待实践中明确。
3. 先用权抗辩
《判断标准》第三十三条对商标第五十九条第三款规定的先用权抗辩进行了细化，包括对“有一定影响的商标”进行细化分析，并且厘清了“在原使用范围内继续使用”的含义。
(四)商标侵权查处的程序问题
1. 关于五年内实施两次以上商标侵权行为
《商标法》第六十条第二款规定了对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚，但是“五年内”如何界定、五年的起止点分别是哪个时间点，实践中一直存在不同的观点。《判断标准》第三十四条明确限定为“行政处罚或者判决生效日之起五年内”，从而有利于减少该条款适用的争议。
2. 商标侵权查处的中止事由
《商标法》第六十三条第三款规定了商标权属存在争议或提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件查处。但是除了上述情形外，是否还存在其他中止事由，比如权利人的商标在无效程序中、或者被查处人的商标在异议程序中是否应中止商标侵权查处，由于没有明确的法律规定，存在很大的争议，实践中的做法也较混乱。《判断标准》第三十五条明确规定了三种中止的情形：注册商标处于无效宣告中、处于续展宽展期、权属存在其他争议情形，这一规定明确了中止的情形，从而排除了其他如异议、三年不使用撤销等情形适用中止程序。
之所以将“注册商标处于无效宣告中”作为中止的情形，可能是考虑到存在抢注他人商标后用以投诉商标侵权、要挟勒索的情形。如果是这种情形，被查处人可以提交商标无效宣告申请，中止案件查处，从而更好的保护合法经营者的利益，打击商标抢注行为。但是这一条款也可能带来不利影响，被查处人可能故意的、没有正当理由的对权利人的注册商标提起无效宣告申请，以达到中止案件查处、逃避查处的目的。这一条需要我们在未来的实践中多加斟酌，以防止出现弊端。
3. 权利人的书面辨认意见
《商标法实施条例》第八十二条规定了执法部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，《判断标准》第三十六条对书面辨认意见也做出了明确规定，并且规定在无相反证据推翻的情况下，权利人的书面辨认意见应当作为证据予以采纳。
