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《商标侵权案件违法经营额计算办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）于近日公开征求意见，《征求意见稿》对商标侵权案违法额计算方法进行了明确。根据其第五条规定，已销售的侵权商品价值，按照实际销售的价格计算。尚未销售的侵权商品价值，首先按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算；实际销售平均价格无法查清的，按照侵权商品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的，按照被侵权商品的市场中间价格计算。对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品，如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的，其价值应当计入违法经营额。
中普律师事务所律师王琪告诉记者，此前，实践中参考2020年实施的《办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进行知识产权案侵权违法额计算。根据《解释》，已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
“《征求意见稿》对商标领域的侵权案进一步进行了规定，列明了多种违法情形，为企业计算违法经营额提供了更明确的依据。”王琪表示。
在广东天穗律师事务所律师李俐看来，通常情况下，商品商标侵权的违法经营额以能够查清的侵权商品销售价格和数量为准。在执法实践中，个案情况不同，存在很多争议问题。例如侵权赠品违法经营额计算问题、未附包装侵权食品的违法经营额计算问题等。《征求意见稿》对此类问题进行了规定，如免费赠送的商品侵犯他人注册商标专用权的，应当按照赠品的实际购入价格或者制造成本计算违法经营额；赠品无法确定实际购入价格或者制造成本的，或者赠品属于非标准商品的，按照被侵权商品的市场中间价计算违法经营额。整体而言，对侵权问题的规定更为严格。
关于变相销售侵权商品的违法经营额计算问题，李俐介绍说，例如抓娃娃销售侵权商品案件中，消费者花费25元可获得游戏币一枚，抓取娃娃一次。每抓到一个娃娃，可到服务台换取侵权产品。在该案中，侵权商品的价值取决于消费者抓娃娃的水平，因此是不确定的。这类问题有待《征求意见稿》正式实施后进一步探索。
针对上述问题，王琪表示，根据《征求意见稿》，侵犯注册商标专用权按照侵权标识的实际销售价格计算违法经营额。因此变相销售侵权商品可能按照具体经营收入进行计算。
此外，《征求意见稿》还对包工包料的加工承揽经营活动中的侵权经营额问题进行了规定。包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，违法经营额应当按照侵权商品实际销售价格计算违法经营额；侵权商品未独立计价的，按照其在包工包料加工承揽经营活动中的价值比例计算，无法区分价值比例的，按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额。
在包工包料承揽工程建设施工过程中，承包人为了降低成本、赚取收益，购买、使用侵犯注册商标专用权的商品用于施工建设的情形时有发生。这种行为不仅降低了工程质量，存在安全隐患，还侵犯他人注册商标专用权，损害商标权利人合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，社会危害性较大。
王琪表示，判定相关行为是否构成销售侵权，通常考虑以下因素：一是承揽人与工程发包人的委托方式为包工包料；二是侵犯注册商标专用权商品在承揽人和发包人之间流通过程中，商标的识别功能没有被阻碍；三是承揽人的行为易使发包人及相关公众对该侵犯注册商标专用权商品的来源产生混淆。
