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近年来，奶茶市场颇为火热。为在激烈的市场竞争中脱颖而出，众多茶饮品牌除不断开发新产品外，在营销上同样下足了功夫。例如，不少茶饮品牌选择宣传推广时使用谐音梗吸引年轻消费者的注意，有香蕉成分的叫“蕉个好朋友”，以“只属于你”为谐音的奶茶“紫薯芋泥”……这些流行的谐音梗让消费者迅速记住相关品牌，起到了良好的宣传作用。但需要注意的是，使用谐音梗进行宣传，要注意知识产权问题，当心构成侵犯。
近日，湖南省长沙市天心区人民法院（下称天心法院）审理的一起涉及商家在宣传推广产品时使用谐音梗宣传标语被诉侵权案件有了最终定论，长沙市中级人民法院（下称长沙中院）二审判决驳回上诉，维持一审判决，即认定某实业公司使用“快乐楂堆一起嗨”宣传标语的行为已经起到了识别商品来源的作用，构成对长沙楂堆甜品有限公司（下称楂堆公司）“楂堆”商标的侵权，判令某实业公司承担侵权赔偿责任。
谐音梗引发纠纷
楂堆公司成立于2019年5月28日，系长沙本土以专注开发山楂及其周边产品的饮品企业，其旗下的山楂产品，迎合了年轻人的口味，广受年轻人欢迎。2019年，楂堆公司经案外人授权依法享有核定使用在奶茶、茶饮料商品上的“楂堆”图文注册商标专用权，且有权就他人侵犯该商标权的行为提起民事诉讼。在后续经营中，楂堆公司在其宣传推广和部分门店中使用了其享有的上述“楂堆”图文注册商标。
某实业公司是一家在全国范围有一定影响力的饮品品牌商，其旗下饮品加盟店在全国数量超过1000家。
2023年4月23日，某实业公司在其官方抖音号的直播背景中使用了“快乐楂堆一起嗨”的宣传标语。另外，在该抖音直播间十款商品销售链接的产品宣传海报右下角也均使用了“快乐楂堆一起嗨”标识。
楂堆公司认为，某实业公司未经许可，使用带有其注册商标“楂堆”字样的宣传标语，构成对其注册商标专用权的侵犯，遂向天心法院提起诉讼，请求判令某实业公司立即停止商标侵权行为、赔偿经济损失及合理开支共计20余万元等。
对此，某实业公司辩称，其使用“快乐楂堆一起嗨”的宣传标语，体现的是其一款新产品含有山楂成分，并不构成商标性使用，该宣传标语与楂堆公司的“楂堆”图文商标也不构成近似。此外，楂堆公司主张权利的“楂堆”图文商标并未实际使用，其即便构成侵权也不应承担赔偿责任。
明晰涉案行为性质
天心法院受理该案后，围绕某实业公司使用涉案宣传标语是否构成商标侵权展开了审理，并作出一审判决，判令某实业公司赔偿楂堆公司经济损失及合理开支共计6万元。
对于该案一审判决，天心法院该案承办法官彭丁云在接受中国知识产权报记者采访时表示，判断某实业公司涉案行为是否构成商标侵权，关键在于判断该行为是否构成商标性使用。从词汇含义来看，“楂堆”系日常词语“扎堆”谐音臆造演化而来，具有一定的特殊含义和风格，已产生了区别一般日常词汇的含义，具有新颖性和显著性。从使用方式来看，某实业公司将其用在饮品的商业推广宣传上，使用的位置显著、频率较高。从使用必要性来看，虽然某实业公司认为其产品具有山楂成分，但并非必须使用“楂堆”字样才能达到宣传其山楂成分的效果，其使用不具有必要性。且实际上，某实业公司此次宣传推广的饮品除其声称的含有山楂成分的“金星山楂酸奶昔”外，还有“牛油果酸奶紫米露”“多肉芒果酸奶昔”“冻冻桂花酒酿酸奶”等其他产品。
彭丁云表示，从是否会导致消费者混淆来看，楂堆公司“楂堆”品牌在长沙地区有较大的影响力，对“楂堆”品牌稍有了解的消费者，在进行消费选择时，如接触到“快乐楂堆一起嗨”宣传语，容易误认为该饮品系楂堆公司的饮品或者认为该饮品系楂堆公司与某实业公司共同合作打造的饮品。综上，某实业公司的相关使用行为已经起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。
彭丁云进一步解释，某实业公司使用的“快乐楂堆一起嗨”的宣传标语中包含了楂堆公司“楂堆”图文商标中最有显著性的文字部分即“楂堆”二字，会导致相关公众的混淆误认，且某实业公司使用涉案宣传标语推介的商品与楂堆公司注册商标核定使用范围相同。因此，某实业公司涉案行为构成对楂堆公司“楂堆”图文注册商标专用权的侵犯。
一审判决后，某实业公司不服，上诉至长沙中院。长沙中院判决驳回上诉，维持原判。
玩“梗”非免责事由
近年来，谐音梗成为了一种网络流行语。对于经营者而言，无论谐音梗还是其他带有趣味性的广告宣传标语，在其他商家拥有合法商标的情况下，均要予以合理避让，以免侵犯他人注册商标专用权。如果有意忽视这种存在，基于他人在先商标权利，相关行为可能会被视为打擦边球和“搭便车”的不诚信举措。
彭丁云表示，该案对于商家在经营过程中合理使用商标标识及避免侵犯他人注册商标专用权具有重要启发意义。在该案中，原、被告均是同一行业的知名企业，对另一方的商标及商标显著部分都有深度了解，然而被告以一款饮品具有山楂成分为由，在直播推广中大量使用原告商标中具有显著识别作用的文字部分即“楂堆”，实际上同时推广了其他与山楂成分无关的多款饮品。因此，综合这些情形，被告使用“快乐楂堆一起嗨”宣传标语，不具有善意性与必要性。主观见之于客观，判断商家商标侵权时的主观心态，该案中考量的上述具体因素对于此类案件的审理同样有着重要的借鉴意义。
对于类似企业而言，面对此类纠纷，应如何有效保障自身权益？
彭丁云建议，一方面，任何企业在生产经营中都应当秉持诚实信用原则，增强知识产权保护意识，遵守商业道德，尊重商标权人的权利，对他人注册商标予以避让，切勿有“搭便车”“傍名牌”的侥幸心理；另一方面，商标权利人在发现他人有侵犯自己商标权益的可能时，应当及时固定证据，既可以选择到市场监督管理部门进行投诉举报，也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，以便及时维护自身权益，从而减少损失。
